Hamilton Dias de Souza - Jornal Consultor Jurídico

Veículo: Publicação Consultor Jurídico

Responsável(es): Hamilton Dias de Souza

Por Hamilton Dias de Souza e Daniel Corrêa Szelbracikowski



Ao contrário do que ocorreu em 2017, quando assentamos o protagonismo do STF na definição de temas tributários, em 2018 notamos uma intensa atividade do STJ no julgamento de questões tributárias.



Rememoremos, logo, essenciais julgamentos de este e aquele os tribunais superiores responsáveis pela definição e uniformização do Direito Tributário no país.



Logo em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar para suspender o post 1º da LC 157/16 em justificação sob a nossa meio (ADI 5.835). O dispositivo modificou a cobrança do ISS sobre os serviços de governo de fundos de investimentos, consórcios, cartões, planos de saúde e leasing. Ao invés de ser pago ao município onde o serviço é efetivamente prestado, o imposto passou a ser devido ao câmara municipal do morada do tomador, ainda que no aludido território nenhum resquício de serviço houvesse.



Essa alteração implicou a falsificação da competência constitucionalmente deferida ao município da prestação do serviço para a instituição e cobrança do tributo. Também gerou instabilidade jurídica em decorrência da irresolução da LC 157/16 em relação a aspectos essenciais para a identificação do sujeito passivo e do sítio de ocorrência do fato gerador, criando conflitos de conhecimento entre muitos municípios em função do mesmo fato gerador. A liminar concedida pelo ministro Alexandre de Moraes (narrador) bem apreendeu este último vista da controvérsia ao instaurar a adiamento da lei complementar.



A resolução é paradigmática e transcende o caso pesquisado ao abordar o tema da inconstitucionalidade por insuficiência de densidade normativa. De fato, sob o ângulo da segurança jurídica, as normas indeterminadas não somente geram imprevisibilidade comportamental, mas impedem o controle de legitimidade, dificultam a aplicação do Recta e tornam problemática a resguardo do recta subjetivo dos destinatários legais. Daí o acerto da decisão.



Em 6 de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal validou o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais e previdenciárias para as instituições financeiras (RREE 656.089 e 599.309). Tema similar deve retornar à tarifa do Supremo Tribunal Federal por ocasião da análise da ADI 4.101, que discute a majoração das alíquotas da CSLL para as instituições financeiras e seguradoras. Vai estar em jogo não unicamente a possibilidade de diferenciação da trouxa em função da lucratividade das empresas quando a Constituição unicamente permite tal discrimen em função da “atividade econômica” exercida, mas principalmente a definição dos limites e requisitos à utilização de medida provisória em matéria tributária, o que não foi discutido nos extraordinários apreciados neste ano.



Já sob a presidência do ministro Dias Toffoli, foram ao Plenário assuntos tributários de relevo, exemplificativamente: a constitucionalidade (i) da incidência do IPI na mera revenda interna de mercadorias importadas (RREE 946.648 e 979.626); (ii) da glosa de créditos de ICMS pelo estado de fado em defluência de vantagens fiscais unilaterais concedidos pelos estados de origem (RE 628.075); (iii) do aproveitamento de crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus (RREE 592.891 e 596.614). Porém, não houve tempo hábil para a avaliação desses leading cases, que com certeza serão julgados em 2019.



Aliás, em 2018 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral das controvérsias relacionadas à definição da natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da imposto previdenciária patronal (tema 0985), à incidência do ICMS sobre a venda de automóveis integrantes do ativo imobilizado de empresas locadoras de automóveis (tema 1012) e à constitucionalidade de lei municipal que impõe a retenção do ISS pelo tomador de serviço, posto da exiguidade de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do mecionado câmara municipal (tema 1020). Todos e cada um dos casos são de relatoria do ministro Marco Aurélio.



Voltando ao STJ, vejamos os principais temas apreciados pela corte superior.



Em 22 de fevereiro, a 1ª Seção definiu que o noção de insumo, para fins de creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e Cofins, deve ser aferido pelos parâmetros da essencialidade ou relevância (REsp 1.221.170). Tal entendimento seguiu posição intermediária sugerida pela ministra Regina Helena, que redundou no estabelecimento das seguintes teses: (a) é ilícito a disciplina de creditamento prevista nas INs/SRF 247/2002 e 404/2004, pois que compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins, que nem definido nas leis 10.637/02 e 10.833/03; e (b) o concepção de serviços deve ser aferido à luz dos medidas de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a indispensabilidade ou a relevância de terminado item — muito ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo tributário.



Entendemos que o julgamento representa extensa progressão na definição do tema, mormente por invalidar disposições infralegais que destoavam da não cumulatividade própria das contribuições ao PIS e Cofins. Porém, a questão carece de opinião pelo STF (tema 756), sob o óptica da compatibilidade da vedação a determinados créditos realizada pelas próprias leis 10.637/02 e 10.833/03 com a não cumulatividade prevista constitucionalmente. Entendemos necessário que o STF declare que a não cumulatividade dessas contribuições é ampla, não podendo ser limitada pela legislação infraconstitucional a quem cabe apenas definir os setores de atividade para os quais as contribuições serão não cumulativas, nos termos do disposto no parágrafo 12 do post 195 da Constituição. Definidos os setores, a parte final da norma constitucional tem eficácia plena, não podendo tolerar restrições por parte do legislador ordinário, sob pena de inconstitucionalidade.



Na mesma data a 1ª Seção, por aglomeração de votos, assentou que o termo inicial da correção monetária de reparação de crédito de PIS/Cofins não cumulativo ocorre somente depois escorrido o prazo de 360 dias para a estudo do pedido administrativo pelo Fisco (EREsp 1.461.607). O entendimento é razoável na hipótese de pedido de ressarcimento de créditos escriturais e desde que não tenha havido qualquer obstrução do Fisco anterior ao requerimento. É o que comumente ocorre quando o tributário não consegue utilizar seus créditos tributários por exiguidade de débitos a gratificar. Porém, se estiver em jogo créditos não escriturais ou créditos escriturais que não puderam ser aproveitados a tempo e modo na escrita fiscal por restrição do Fisco anterior ao pedido, o entendimento não deve prevalecer. Se o crédito não for escritural, deve ser aplicado o regime da repetição de indébito, materializada na antiga Resenha 46 do TFR, de modo a incidir correção monetária desde o início do direito ao indébito. Demais, mesmo tratando-se de créditos escriturais, se o obstrução do Fisco ocorrer antes do pedido de ressarcimento, a correção monetária é devida a partir de aquele momento. Afinal, o Estado não deve se aproveitar de seu torpeza para enriquecer às custas do contribuinte.



Em 14 de março, a 1ª Seção estabeleceu que o vendedor de boa-fé não deve ser responsabilizado pelo diferencial de alíquota de ICMS (alíquota interna menos a interestadual) em atenção a a mercadoria não ter chegado ao destino enunciado (EREsp 1.657.359). A posição do STJ é a que continuamente sustentamos. Isso porque a policiamento do trajecto da mercadoria não cabe ao vendedor de boa-fé que tomou todas as cautelas para a realização da venda interestadual (checagem de cadastros estaduais e registros oficiais, recebimento identificado dos preços de venda, emissão regular de nota fiscal etc.). Tal tarefa cabe apenas ao Fisco, simplesmente sendo provável a responsabilização do vendedor quando houver prova de que este participou de esporádico ilícito, mediante dolo inerente. Fora dessa hipótese, a diferença de imposto deve ser cobrada de quem efetuou o meandro da mercadoria (comprador e/ou transportador).



Em 8 de agosto, a 1ª Seção entendeu que o montante pago pelo tributário pelos selos de controle de IPI incidente sobre bebidas caracteriza-se como obrigação tributária principal, razão porque razão não poderia ser instituído por ato infralegal, sob pena de reptar o princípio da estrita legalidade em matéria tributária (REsp 1.405.244). A incisão diferenciou a natureza jurídica do preço pago pelos selos singulares, caracterizado como tributo sob a modelo taxa decorrente do tirocínio do poder de milícia, da obrigação de afixá-los nos produtos, caracterizada como acessória. A resolução reafirma o entendimento da ensinamento de que a natureza jurídica do tributo não se define pelo nomen iures, mas, sim, pelo fato gerador da obrigação. Tratando-se de prestação pecuniária compulsória devida ao Estado em grana e que não decorre de qualquer ato ilícito, a cobrança, ainda que denominada de “ressarcimento”, constitui típico tributo sujeito ao princípio da validade.



Em 28 de agosto, a 1ª Turma reiterou seu entendimento no sentido da manutenção do direito ao aproveitamento de créditos de PIS/Cofins não cumulativos relativos às aquisições submetidas à tributação monofásica dessas contribuições, nos termos do artigo 17 da Lei 11.033/2014 (REsp 1.738.289 e 1.740.752). O tema será apreciado pela 1ª Seção (EREsp 1.051.634), consideração que a 2ª Turma possui entendimento favorável à Herdade Pátrio. Esperamos que prevaleça a posição da 1ª Turma, porque a Lei 11.033/2004 é ulterior às leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e veicula o direito ao creditamento sem qualquer restrição ou elevação entre contribuintes ou tipos de produto. Além disso, não há qualquer incompatibilidade entre a monofasia e o sistema não cumulativo do PIS/Cofins. A monofasia somente submete a soma de toda a trouxa tributária da cárcere à técnica de recolhimento único em um dos elos do ciclo econômico (usualmente o primeiro). Não interfere, porém, com o recta constitucional à não cumulatividade desses tributos decorrente diretamente do artigo 195, parágrafo 12 da Constituição Federalista, que visa alongar a tributação em cascata encarecedora de produtos e serviços ao consumidor. Não fosse de forma, bastaria que o legislador infraconstitucional submetesse todas e cada uma das cadeias produtivas à sistemática monofásica — mera técnica facilitadora da arrecadação — para driblar o recta constitucional à não sobreposição de incidências tributárias.



Em 12 de setembro, a 1ª Seção definiu a escrutinação da prescrição irregular nas execuções fiscais (REsp 1.340.553). Decidiu-se que o início do prazo de um ano de descontinuação do feito ocorre na data da ciência da Rancho quanto à não localização do caloteiro ou à ausência de meios penhoráveis, independentemente de qualquer ato judicial. Além disso, fixou-se que a enumeração da receita inicia involuntariamente após o término desse prazo inicial de descontinuação do feito. Estabeleceu-se, ainda, a premência de efetiva citação e/ou penhora para afastar-se os efeitos da prescrição, não sendo suficiente mero requerimento da Rancho. Ainda assim, as petições formalizadas no curso do prazo prescricional devem ser processadas, ainda que esgotado o lapso temporal, uma vez que, localizados os bens, considera-se suspensa a receita retroativamente à data de protocolo do pedido frutífero. Enfim, decidiu-se que o Fisco só deve alegar esporádico nulidade por falta de notificação na primeira oportunidade em que falar nos protocolo e a partir de que indicado o prejuízo sofrido que será presumido quando houver vício na intimação a respeito de da não localização do que apresenta débito ou de seus meios. O julgamento propicia segurança jurídica ao tributário e à Rancho Pública.



Enfim, em 12 de dezembro, a 1ª Seção aprovou os seguintes verbetes:



Compêndio 622 – a lembrete do auto de falta faz sobrestar a descrição da decadência para a constituição do crédito tributário. Exaurida a instância administrativa com decurso do prazo para refutação, ou com a aviso de seu julgamento definitivo, e esgotado o prazo facultado pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judiciário;



Resenha 625 — o pedido administrativo de ressarcimento, ou de restituição, não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indevido tributário de que trata o post 168 do CTN, nem o da execução de título judiciário contra a Quinta Pública;



Resenha 626 – a incidência do IPTU sobre imóvel situado em espaço considerada, pela lei sítio, como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no artigo 32, §1º do CTN.



O acima exposto demonstra que 2018 foi um ano de diversos julgamentos em material tributária, com destaque para a atuação do STJ na solução das disputas entre Fisco e contribuinte à luz da legislação federal.



Hamilton Dias de Souza é sócio-fundador do Dias de Souza Advogados Associados, rabino e perito em Direito Tributário pela Faculdade de Recta da Universidade de São Paulo (USP).



Daniel Corrêa Szelbracikowski é sócio da Advocacia Dias de Souza, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Recta Público (IDP) e técnico em Direito Tributário.